非常高興有機會和大家討論一下最近我的一些考慮，關于立法和司法模式的選擇。PPP今年算是進入了冰河期，在這幾年的發展中進入一個低潮期。盡管我們的立法和司法問題，很早就已經開始進行爭論和討論，最高法院的司法解釋、司法部的條例也在起草中，但整個情況不是很樂觀。今天我的匯報主要講三個問題：第一，目前立法的進展。我沒有更多的信息，只是從理論角度討論這個事情；第二，現在法律文本的討論、法律內容的研究都沒有實質性地對這個問題的復雜性和法律上的挑戰有一個清醒的認識；第三，嘗試提出不同的解決問題的思路。
目前從事PPP立法司法解釋的工作大部分都是部門法，沒有一個更加寬廣的、站在國際化法理的視角的觀察。作為北大PPP研究中心的成員，我也想提出一個底層的方案。
立法其實是躊躇不前的，和預期相比姍姍來遲，到現在也沒有出臺。實際上我們可以看到，8月份之前要求在年底出臺，從今天算還有四到五天，這恐怕是比較難以實現的一個目標，所以不是很樂觀。但是我們先不看立法實際的進程，哪怕就是出臺了一個條例，這個法律應該怎么來判斷其水準？雖然我們有很多很具體的問題要去解決，但是有些法律的最基本判斷標準。首先法律應該是在共識之上達成的妥協方案；其次，也是最重要的，對一個新領域來講是權力、權利的分配問題；第三，既然是法律就要側重于糾紛的解決和預防。如果按照這樣三個法律基本判斷標準判斷，從我之前看到的條例草案和現有方案，盡管剛才王毅司長提到已經達成了很多共識，他可能有內部的信息，能夠在第一個的妥協這個層面讓大家比較滿足。但我不認為出臺了一個條例條文，就解決了我們的觀點、理念沖突的。我認為，現有的規則為什么不能出臺，是因為其它的兩個方面，并沒有根本的解決。
現在的草案遲遲不能通過，除了整個大氣候，政策變化帶來的爭議以外，五個方面上都存在著非常重大的爭議，存在著不同的觀點。總結來說：第一，現有立法當中的爭議就是定性和標準問題，究竟是行政合同還是民事合同？標準設定的權力應該按照什么判斷？怎么才能算是PPP合同？比如財政部和發改委的兩個庫實際上都是比較狹義的PPP概念，如果用法律界定下來，很多地方政府并沒有進入這個庫，而是以其它的方式進行合作，要不要受到這個條例的制約？所以外延是比較重要的問題。第二，權力分配和控權機制。第三，管轄。法院的層面，糾紛由哪一個庭進行管轄？民事合同當然就由民二庭進行管轄，行政合同要由行政庭進行管轄，所以法律上是行政和民事交叉。第四，是不是可以約定固定回報，政府是不是要承擔兜底責任。第五，PPP條例和其它的法律制度之間的協調。雖然是一個合同，可是在這上面要設立一個企業，企業的基礎是合同而不是章程，這和標準的公司制度是有很大的差異。這種模式實際上是中國的中外合資、中外合作經營企業的思維模式，中外合資、中外合作幾十年的實踐當中涌現出的糾紛其實是非常多的。
現有的版本草案當中，雖然圍繞著這些爭議進行展開，但還是有很多重大的問題沒有在這個草案當中得到正視。
首先是政府的信用如何加以保證，政府有違約的情況下怎么判斷違約，究竟承擔什么樣的責任，如何承擔賠償責任，這些都是語焉不詳，交代不清楚的，甚至是沒有作為一個重點問題在條例當中進行思考的。其次，條例當中絲毫沒有看到關于競爭和壟斷的關系，立法的討論當中并沒有得到正視。私人憑借PPP進入壟斷領域獲得回報的正當性和控制機制其實沒有認真討論。再次，商業機會平等問題。現在我們經常討論的國企民企、大型企業和小型企業面臨競爭當中如何獲得一個平等的機會，以及最后的，用戶和消費者的權利如何得到保證和實現。
發改委和財政部在概念上就存在爭議，由總理把它交給了原來的法制辦，現在變成了司法部，由一個弱勢的部門和兩個強勢的部門進行協調，所以這也是法律遲遲不能出臺的根本原因之一。
怎么解決這個問題呢？實際上現在這種思路都是自上而下的思路，就是覺得我們應該先有立法，然后有一個明確的部門主管對它進行授權，然后要有一些細化的規則，最終得到實現。今天我想講的另外一個思路非常簡單，其實還有另外一條思路，就是回到我們的改革起點的思路。事實上現在我們做的也是這樣，就是現在我們采用的是先試點再總結后立法，立法沒有大家想像得那么重要。
如果我們在這個視野再看兩個部委，PPP對整個國家治理的提高有非常重要的意義。這個ppp是改革的發展方向，當然和我們一貫的改革是一樣的，是新的東西，要探索的。站在發改委立場來講，涉及到公共產品和公共領域的開放競爭，站在財政部立場上，也需要對政府的約束、收縮和邊界設定，包括已經做的通過預算法控權而引發了PPP這個新問題。既然是一個改革，為什么改革不遵守我們在一開始采用的那種策略，就是先試點再總結？為什么要急于解決立法呢？
在我看來就算是出來了，就算在未來的五天當中突然出臺了一個規則，這個規則也沒有實際能夠產生前面所說的對權力的界定非常清楚、對權力的制約非常明確、對責任的判斷非常準確，能夠預防和解決糾紛的功能和效果。在當前的缺乏共識的前提下，這是做不到的。
最大的問題是什么呢？我們要看到PPP根本上是一個來自于英美法的東西，而在我們這樣的國家，目前的法治階段和法學研究的水平，實際上我們是低估了PPP問題的法律復雜性。因為我本人也是仲裁員，也仲裁過PPP類似的合同，各個仲裁委最近都開始出現了一些違約的PPP問題。這些問題顯示，實際上在合同法和整個法律制度當中受到的挑戰，是以前我們估計不足的。
現在的思路就是PPP不過是原來的舊制度的拼接就可以支持的，這是低估問題復雜性的根本。現在將PPP怎么理解呢，分解一下現在認識的法律制度和規則：第一，合同條款。包括兩大部委都做了示范文本，實際上從專門處理合同的角度來看，這些文本其實都是花架子。但我們似乎認為這些合同條款已經足夠了。第二，保證商業機會平等用競爭性要約，通過對招投標制度和拍賣制度的改革就能夠解決，這是目前我們所依賴的方法。第三，通過行政許可法等一系列步驟，通過程序控制政府的行為，通過財政部的財政紀律約束政府行政支出的范圍，以此約束政府權力。第四，在持續經營活動，依賴于產業監管部門，比如交通領域的PPP，持續經營的問題就交給了交通部。按照這種方式，現在的PPP完全依賴于整體的、現有的、比較低水平的法律制度。
在這樣的背景下，法學界討論的問題，聚焦于三個最重要的層面：PPP究竟是民事還是行政，政府控權應該怎么解決，相對方的利益應該怎么保護。實際上這些根本不解決實質問題，劃到行政庭去管還是劃到民事庭去管，都不根本解決真正的問題，為什么呢？因為PPP合同和以往的合同是很不一樣的。這是一個長期合同，履行期可能達到幾十年，三十年、十年、十五年都會可能出現。這種合同和現有的合同法當中用來處理以買賣合同為基本模板的合同是不一樣的。因為中國合同法的起草是以聯合國貨物買賣公約作為基本藍圖改造過的，就是以買賣合同為基準的。而合作不是合同法的強項。在這種情況下，整個合同法會面臨的問題，是長期的合同中的預期利益怎么判斷呢？政府給了一塊地，雙方承諾開發某個體育產業，私人需要去拉一個體育明星，然后政府要建一個體育館，把它變成一條街。這些預期利益在法律上怎么才能實現？劃到哪一個階段？這是不清楚的。
很多人也都提出過，PPP合同存在強烈的再談判問題。長期合同必然會有這個調整。我們國家的貨幣政策有的時候會比較激進，通脹的概率也會很大，如果幾年不調整就會對企業造成很大的負擔，所以再談判是必然存在的。如何處理合同以外的第三方訴求？我們也有各種不同的情況出現。還有，政府實際上是通過法律法規的方式進行操作，今天頒布的一個法規是這樣，明天頒布的法規是另外一個樣子，具體應該怎么處理？
在理論層面上，合同面臨最根本的問題就是這種關系會產出多少利益。其實這個問題是不清楚的，因為受制于有多少用戶，受制于競爭狀況，受制于成本構成。成本構成，哪些應該算進來，哪些應該不算進來，如果有集團公司和關聯費用，哪些是可以進入的，哪些是不能進入的，法律上的判斷其實是比較痛苦的。當然還有更嚴重的鎖定問題，一旦在履約的過程當中，會有履約先后順序而導致的敲竹杠問題。這些我們在座的經濟學家們也都很熟悉了。
時間有限，我直接講我的方案。不管有沒有立法，我相信，即便出臺了立法條文，肯定也是很輕描淡寫的，是以非常模糊的語言表達的。某種意義上是掩蓋這個矛盾，而不是解決這個矛盾。最根本的是除了成文法之外還有另外的道路，就是判例法。既然是一個新知識、新領域，又有這么多的問題并不知道，不需要一下子就通過明確的規則確定下來。
應該怎么實現判例法的操作？實際上我說的方案非常簡單：可以組建一個專門的機關來負責立法、規則、通過裁判的方式創制先例。我們國家有經驗，比如公平競爭委員會、反壟斷法委員會法院當中我們也有類似的，不需要爭論是民事還是行政，可以有一個專屬管轄。我們有知識產權法院。所以哪個庭也不重要。我們應該先建立一個管轄的機構，由這個管轄機構進行專屬管轄。它的權限應該包括制定規則、解決糾紛、進行裁判、公布判例，完成法律所有的功能。不是說行政機關就不能行使司法權力，比如證監會，在某種意義上就扮演著這樣的角色，制定規則、處罰上市公司高管，它所有的判決都公布在網上，比法院做得還好。
這些我們都有實踐。所有這些模式在我們國家都有可以復制的版本，因此我們是要解決誰負責這件事情，不是通過法條來解決誰負責，要把這個問題顛倒過來，先解決誰負責，再解決法律規則的供給問題。同時要在法律當中確立采用現在的模式，比如財政部對PPP入庫是比較嚴格的，那么就先試點這些入庫的項目。這些項目必須進入這個委員會的管轄，按照這個方案進行裁判，提供規則，通過判例的方式逐步確立一些解決的方案，其它的法律如果存在著障礙，要為這樣的判例讓步，設定這些判例的優先級位置。判例制度我們也有現成的經驗，比如最高法院公布指導判例。等到這個狹義的PPP問題逐步有了實際經驗，如何在法律上解決，那么其他的廣義的PPP就可以參照適用。積累多了，慢慢就可以真正改變。
所以說，我們現有的制度中，有非常多分散的制度組織方式去制定和執行規則，把這些特點融合到一起，設定一個機構來專屬管轄，通過這個機構能力的提高去真正解決問題，才能真正實現法治化。僅僅把它寫在文字上是不夠的，最重要的還是要解決機制設計問題。時間有限，不能展開，就先提一個思路，供大家批評。
來源：北京大學鄧峰教授在“全球PPP50人”論壇首屆年會上的主題發言